Hay capacidades para arbitrajes de inversión en Bolivia
Las inversiones en el sector de los hidrocarburos pueden ser apuntaladas si existe un paraguas de conciliación y arbitraje adecuado, es la conclusión de los analistas invitados al coloquio de ENERGÍABolivia para dialogar sobre la Ley 708 y su impacto en el sector energético.
Vesna Marinkovic U.
Claudia Paccieri, Horacio Andaluz e Iver von Borries coincidieron en que la promulgación de la Ley 708 es oportuna para fortalecer la cultura de la conciliación y arbitraje en Bolivia, como una alternativa a la resolución de controversias emergentes de una relación contractual o extracontractual.
Hicieron notar, sin embargo, que la misma está sujeta al marco jurídico de la Constitución Política del Estado que estipula claramente, precisaron, qué asuntos no pueden estar sujetos a conciliación y arbitraje, es decir, no pueden ser considerados en ningún proceso de esta naturaleza que es alternativa a la vía judicial.
Consiguientemente, la Ley 708 de 25 de junio de 2015 no puede legislar sobre derechos no disponibles en la Constitución, como son, precisamente, la propiedad de los recursos naturales que atingen al sector energético en general, así como las licencias ambientales.
La Ley 708 desarrolla la conciliación y el arbitraje en el marco del Parágrafo II del Artículo 297 de la Constitución Política del Estado, es decir, como competencia exclusiva del nivel central del Estado. De tal manera que esta vía alternativa de resolución de conflictos se ejecuturá por instituciones que cree el nivel central para tal efecto, cuyos actos se realizaran necesariamente en territorio nacional.
De este modo, se respeta lo establecido por la norma constitucional, y se sienta un fuerte prescedente en materia arbitral en el país.
POSIBLES EFECTOS DE LOS ARBITRAJES NACIONALES
Lo que no elimina, sin embargo, ciertos temores poro parte de los inversionistas extranjeros, siempre sensibles a este tipo de políticas. En efecto, la aprobación de la Ley 708 ha hecho renacer algunas susceptibilidades en los actuales y previsiblemente en los potenciales inversores, ante la posibilidad de que alguna empresa o institución estatal boliviana sea una de las partes en un proceso de arbitraje.
Horacio Andaluz considera que ese es un tema que compete al arbitraje de inversiones y que en caso de darse la situación,por principio fáctico, se pedirá un arbitraje en un territorio neutral, pero no precisamente en la cancha de quien violó la inversión.
En este contexto graficó lo que serían las primeras reticencias frente a los “arbitrajes puramente nacionales” que en su criterio podrían“espantar” a los inversores. Andaluz sostuvo que el arbitraje de inversiones y de hidrocarburos está afectado por los artículos 320.II y el 366 de la Constitución Política del Estado, que “tiene a los legisladores, atados de manos”.
De esta forma, remarcó que si bien hay una ley que puede ser criticable como documento de política legislativa,también hay que reconocer que las primeras críticas deben estar referidas a la Constitución y a la política que la adoptó.
Por estos motivos, desde su punto de vista, la Ley 708 tendrá una “dudosa eficacia” afirmando que no lo ve posible que un inversionista quiera someterse al Estado boliviano, como a un tercero imparcial en tanto persista la prohibición de que los inversionistas extranjeros puedan acudir a un tribunal internacional.
LA SOMBRA DEL CIADI
¿El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) es un árbitro imparcial?, se le consultó y Andaluz respondió que el debate sobre esta instancia es un debate “demagógico y populista” que sostiene que el arbitraje del Ciadi es un mal instrumento porque condena al Estado, señalando que “eso es tan tonto como decir que un juez penal es muy malo porque condena a los ladrones o a los asesinos”.
“Lo que ha venido sucediendo es que han sido Estados en vías de desarrollo los que han estado incumpliendo sus tratados de inversiones y por tanto es a ellos a los que se los ha declarado culpables, pero el Ciadi ha demostrado también aplicar el mismo rigor cuando se ha tratado de países del primer mundo como miembros de la Unión Europea, por ejemplo, que han incumplido sus tratados de inversiones y se les ha aplicado las mismas reglas , como lo ocurrido recientemente con Rumania”, dijo
En criterio de Andaluz “el acto de nacionalización de hidrocarburos en el sector energético o de cualquier otro, es un atentado a un régimen de inversiones internacionalmente pactado” y que con la eliminación de instancias como el Ciadi se estaría en la línea de “simplemente eliminar al juez para yo (como Estado) poder incumplir la norma”.
Iver von Borries sostuvo, a su turno, que el hecho de administrar justicia,mediante instrumentos alternativos a la línea judicial,es el fin último que debe prevalecer mientras duren los procesos entre las partes, recordando que, el arbitraje y la conciliación son mecanismos cada vez más sofisticados y sobre todo utilizados a nivel global para la resolución de conflictos.
“El Estado ha invertido tiempo, ha desarrollado una norma que lo que procura es generar esta otra forma de administrar justicia para que por una parte ya no se siga saturando el sistema judicial y; por otra, se brinde a los usuarios, a los operadores de los arbitrajes, una salida eficiente de resolver sus controversias por la vía alternativa a la judicial”, argumentó cuando se espera ver si en la práctica el poder político se mantendrá al margen de interferencias; si estos procesos se desarrollarán con amplias garantías; y, si los laudos, producto de estos procesos arbitrales, serán respetados por las partes.
Sostuvo que los procesos arbitrales son instrumentos indispensables para la convivencia social, sobre todo en el campo comercial, asegurando que depurar tales instrumentos es parte de los desafíos que se debe encarar en la actual coyuntura para resolver diferencias que atinjan a relaciones comerciales nacionales e internacionales.
ÁRBITROS DE PRIMER NIVEL
Claudia Paccieri destacó que desde hace 20 años se viene colaborando en el país para promover una cultura de la paz, posible mediante los arbitrajes, situación que en buena parte se debe a las organizaciones pioneras como las cámaras de comercio; destacando a CAINCO, CNC, CADECO y a otras instituciones más que han conformado centros de conciliación y arbitraje, fundadas inclusive antes de la promulgación de la Ley 1770, previa a la Ley 708 en actual vigencia.
En este marco, Paccieri indicó que “independiente del número de inversiones que lleguen al país, las inversiones bolivianas, necesariamente van a tener que designar a un centro nacional y lo que sí se puede decir con absoluta certeza es que los centros cuentan con el profesionalismo y la capacidad y competencia para llevar a cabo arbitrajes en inversiones con el mayor apego a la ética, la consideración y el respeto”
Sostuvo que en Bolivia existen árbitros de primer nivel y laudos que son piezas doctrinales que incluso daría mucho gusto poder publicarlas, remarcando la experiencia acumulada existente que, sin embargo, no deslinda la justicia ordinaria.
“De manera que aquí no estamos ante instituciones que recién estén explorando , cómo se organiza un arbitraje o árbitros que recién estén viendo cómo es que se lleva a cabo estos procesos, por lo que es posible decir que hay capacidades a realizar un arbitraje de inversión en Bolivia”, remarcó Paccieri al reconocer que, sin embargo, en Bolivia existe una “incipiente” cultura de la conciliación que es necesario fortalecerla.
Hasta el momento, tanto la vía jurídica como la arbitral en Bolivia han estado sometidas a prohibiciones sobre lo que les compete juzgar o arbitrar. La mayoría de códigos procesales y reglamentaciones de Centros de Arbitraje consagran la prohibición de someter a arbitraje las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción, siendo escasa la normativa que enumera taxativamente, como la 708, las cuestiones que no pueden ser objeto de arbitraje y que entran en la categoría de derechos indisponibles.
